▲天一撰写的小说《攻占》。图片来自新京报动新闻。

近日，安徽芜湖县法院宣判的一起“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件，引发网友热议。

据判决，被告人刘某某（笔名“天一”）撰写的“耽美文”含有赤裸裸的“淫秽色情”情节，其不仅在网上传播，还将文章出版成册，印刷7000余份，获利15万元，被法院认定是犯罪情节特别严重，获刑10年半。

淫秽作品并非言论、出版自由的保护范围

随着我国社会生活的发展，公民的“性”观念也在发生微妙变化，据统计，很多人都承认自己看过类似的视频、图片或文字，因此有观点认为“天一”的文章无伤大雅，不应被入罪化。

但是“罪刑法定”是刑法的最基本原则，“天一”触犯了刑法第三百六十三条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，其对淫秽物品进行了制作与传播，并从中获利，判处10年有期徒刑是符合我国现行刑法和司法解释的相关规定的。涉事法院的判决并不构成司法肆意。

在个案的处理中，行为是否严重、是否应被入罪、该被判以何种处罚，应严格按照现有法律的规定进行，否则不仅判断标准难以统一，主观性过强，还更会引发“暗箱操作”，更不利于对被告人权利的保障。

并且，打击淫秽色情是世界各国采取的普遍做法，并非我国所独有。

权利的实施是有限度的，言论和出版自由也是如此，都存在着行使是否适当的问题。从当今世界范围看，各国都对某种不适当的言论加以禁止，甚至在刑法中设置若干以语言作为行为方式的犯罪。

在美国，一旦行为被类型化为淫秽、侮辱、亵渎、诽谤等对社会有害的价值时，则不再被宪法第一修正案视为“言论”，而是“非言论”，不受言论自由的保护。尤其是涉及到儿童色情问题，更是不能被触碰的雷区。

在本案中，既然“天一”的作品被认定为夸张露骨的淫秽物品，就不再属于言论自由的保护范围，将其入罪化并非是政府打击言论，而是为保护社会秩序、保障社会安全的应有之措。“天一案”也同时进一步向网络写手明示了网络时代的行为边界，在进行文学创作时，应格外注意个人表达和行为的社会影响，尤其是对未成年人的作用，不能因为经济利益而逾越法律红线。

▲2004年6月10日，一堆堆积如山的赌博游戏机、淫秽物品。经推土机压碎后，付之一炬化为灰烬。图片来源：视觉中国

量刑数额标准需要与时俱进

除了是否应被认定为犯罪行为，网友争论的焦点还主要集中在“天一”获刑10年是否过重。

可是，侵犯公共法益的犯罪虽看上去并无直接被害人，其对法益的侵害或威胁却不一定比其他犯罪更轻。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪为妨害社会管理秩序罪中的罪名，扰乱了国家对文化娱乐制品的管理秩序。

与有形化的个人法益相比，其属于抽象的公共法益，并不能被直观感知；与故意杀人罪、盗窃罪相比，也并无直接的被害人。但对淫秽物品进行制作、传播，存在引发社会上潜在犯罪人以后实施性侵犯罪的可能性，更可能导致更多的被害人因此而受到侵害，如遭遇强制侮辱、猥亵甚至是强奸行为。

该罪与侵犯个人法益之类的犯罪相比，孰轻孰重并不能进行想当然得判断，在法律还未被修正之前，还是应该在既定框架内进行。

当然，刑法和司法解释应当随着社会生活的变迁、公民的认知而改变，才能罚当其罪，并实现法律效果与社会效果的统一。罪责刑相适应也是罪刑法定原则的实质性要求。

1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对制作、传播淫秽物品等行为“情节严重”“情节特别严重”进行了具体规定，按照该解释规定，获利五千至一万元就构成犯罪；获利十五万元则属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的主要区别在于主观和实际行为上的牟利性，因此司法解释通过获利数额对不同的量刑幅度进行了区分。

可是，首先，数额标准应当与社会生活的发展保持动态的平衡。十五万元的数额规定虽符合解释出台时的社会现状，我国目前的经济发展和收入水平却与20年前有较大不同，在很多城市获利十五万元并不再算是数额特别巨大，无法与行为的危害性与威胁性相互适应。

其次，传播淫秽物品罪情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，被告人“天一”仅仅是在传播淫秽物品的基础上，获利十五万元就被判处十年有期徒刑，从刑罚体系结构协调统一的角度来看，也有失均衡，处罚过重。

我国刑法修正案和司法解释历年来也在根据社会生活的发展不断对法律进行修正，当法律出现滞后性，不能满足现实生活需要的时候，应在司法解释中对数额规定进行及时更新，提高认定标准，以在将来的审判中获得实质公正，并赢得民众认同。

□冀莹(对外经济贸易大学法学院教师) 

编辑 孟然   校对 郭利琴