江苏省昆山市“8·27”街头砍人案将我国刑法正当防卫的适用再一次推进到大众的视野之中，在争执中“花臂男”刘某首先拿出砍刀，朝“骑车男”于某追砍，过程中刀落却被反杀而亡。

　　“花臂男”发起不法侵害，最终却成了受害者。而“骑车男”的行为，是构成正当防卫、防卫过当还是防卫不适时，在学界存在不同说法。目前网上大众的舆论多是不能对防卫人过于苛责，不能以上帝视角从事后对防卫人当时的行为评头论足，否则就是强人所难，不利于公民防卫权的实施。

　　在司法实践中，法院多倾向于将此类防卫致死伤案件认定为防卫过当，其实并不是立法出现了问题，而是司法中对“正当防卫”要件适用过于严格，解释过于苛刻。这或是出于受害者家属压力的考虑，或是对侵害开始与结束时间点的认定过于机械。结果通常是对防卫人做有罪处理，再在量刑上从轻或减轻处罚。

　　在1997年刑法修改时，针对这一问题，立法者将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改成刑法第20条第2款的“正当防卫明显超过必要限度且造成重大损害”。添加了“明显”一词并使用必要性和利益衡量双重标准，就是为了发挥正当防卫的社会功能，鼓励并保障公民同违法犯罪行为作斗争。

　　▲8月29日晚8时许，事发地仍可见血迹，不少过路行人驻足围观，讨论8月27日晚的砍人事件。新京报记者 吴靖 摄

　　但是在现实中，从裁判文书网就可以看出，司法实践中法院采纳正当防卫意见的情况比较少，即使案件中存在成立正当防卫的空间，绝大多数也都是认定为防卫过当。一般认为防卫人构成故意伤害或故意伤害致人死亡罪，并且不仅要承担刑事责任，还要担负民事赔偿。

　　“8·27”街头砍人案的具体证据事实还在调查当中，但就监控录像所显示的，“骑车男”因为存在前后两次砍杀行为，且造成“花臂男”死亡，最终认定为防卫过当的可能性也比较大。

　　对防卫时间和强度予以机械化认定，是对现有法律的错误解释。事发突然，防卫人往往没有充足的时间，来冷静评估不法侵害的强度和可能对自身造成的威胁，更不可能完全控制好自己的方法、手段和损害大小。应从一般人的角度，站在防卫人的立场上，在当时的环境下，来评估防卫的适时与否与强度大小。

　　在其他很多国家和地区，行为人主观上的“合理确信”就是正当防卫的重要限定标准，如《加拿大刑事法典》规定，如果攻击已结束但有可能再次发生时，也允许进行防卫。马来西亚和印度的刑法典均规定，只要实施犯罪或企图实施犯罪的威胁给防卫人造成的人身之担心持续，防卫权利就可以继续行使。香港刑法也规定，如果被告人对袭击作出真诚和本能的认为必需的反应，就认为是合理且适当的。

　　具体来说，从时间点上看，不能仅仅从物理时间来看攻击是否结束，而应该从事件整体的角度，从防卫人自身的立场出发，来预测攻击有无继续的可能性。

　　从防卫强度上看，在个人紧急情况下进行私力救济时，不能严格要求其像专业的公职人员一样严格遵守比例原则。要充分考虑在当时客观情况下，因为恐惧而自然造成的防卫人认识和控制能力的减弱，以及自保的本能。如果一旦防卫“失手”则可能继续面临不法侵害，于是不采用相对缓和的手段，原则上不属于明显超过必要限度。

　　在本案中，“骑车男”面对貌似非常社会且武力值爆表的“花臂男”，除非从社会一般人的角度都可以确认，对方“花臂男”在当时已经完全处于不能再继续加害的情况下，或者已经倒地，或者开始求饶，否则“骑车男”的防卫就是正当的。

　　“于欢”案后，对于正当防卫的认定已经引起社会的普遍关注。在司法普遍慎用正当防卫制度的情况下，建议最高人民法院通过制定司法解释、发布指导性案例的方式，进一步统一、明确刑法的适用，对“明显必要限度”和“重大损害”进行解释，以防卫人的“合理确信”作为主要认定标准，防止正当防卫条款“悬而不用”，以真正实现鼓励正当防卫与防止防卫权滥用的平衡。

　　文 | 冀莹(对外经济贸易大学法学院助理教授、刑法学博士)